论公序良俗论文

　　公序良俗原则是现代民法的一项重要的基本原则，是个人利益服从于社会公共利益的体现。在现代市场经济条件下，它弥补了现代法律规定的不足，在确保国家社会利益、一般道德秩序以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着极为重要的机能，但我国不论是在理论上还是在实践上对这一问题重视的非常不够。本文对公序良俗原则的含义、性质合作用、适用以及我国确立公序良俗原则的现实条件出发，对我国公序良俗制度的完善提出了自己的一些观点。

　　一、公序良俗原则的含义

　　公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益。 　　各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩序和道德准则，一般都规定了公序良俗原则，但措词不同，如“公共秩序和善良风俗”、“公共秩序”、“善良风俗”、“社会公共利益”等等。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包括，故设次弹性原则，以补此不足。

　　二、公序良俗原则规定的性质和作用

　　关于公序良俗原则的性质上为一般条款，鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止性规定，因而通过规定公序良俗这样一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。 　　按照司法自治原则，市场经济活动及其他活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗，属于国家的一般利益及社会的一般道德准则。毫无疑问，为正当的重大事由，以公序良俗限制司法自治原则的范围，乃是罗马法以来所认知的法则。但在《法国民法典》制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围狭窄，而在今日，公序良俗已成为支配私法领域的基本原则。不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。

　　三、公序良俗原则的适用

　　公序良俗原则在我国的《民法通则》中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别限定的含义，内容比较模糊，在我国，到目前为止，因无法可依而直接引用了公序良俗原则的案例还是很少。实践中，很多情况很难一概而论，这一原则需要法官通过自由裁量权来具体实施，为了使公序良俗原则的适用减少不确定性，防止法官滥用自由裁量权，一方面需要法官具有良好的职业道德，本着法律精神，排除个人的非理性因素，以超然的立场进行价值判断;另一方面有必要以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳起来，确定对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一。各国目前普遍采用确立违反公序良俗原则行为的具体判例类型的做法，来指导实践，值得我们实践、而且随着世界经济一体化趋势的加强，随着社会物质文明的高度发展，国与国之间差别逐渐淡化，甚至逐渐靠拢并趋于一致。因此大陆法系法与普通法系发的区别也从绝对走向相对，二者将取长补短，为己所用。大陆法系国家可进一步加大法官的自由裁量权，援引西方的判例制度，把具有典型意义的案例作为其他与之相似或相同案件审判的基础，已更好的解决诉讼中的问题。

　　四、适用公序良俗原则的建议

　　1、在立法上明确公序良俗原则的一般标准和类型

　　公序良俗原则本身具有的不确定性和模糊性，决定了在实践中运用它在很大程度上要取决于法官的自由裁量，为了减少公序良俗原则的不确定性，防止法官滥用自由裁量权，除了提高法官业务素质和职业道德水平外，最根本的是要严密法律规定，尽量使法律条文细化、具体化，减少法官行使自由裁量权的机会和程度。在立法时可参考我国理论界对公序良俗原则类型化的具体类型。

　　2、对公序良俗案件进行大数据分析，指导司法实践

　　公序良俗原则内容的模糊性让法官对其内涵和外延难以把握，导致出现同案不同判的结果。在判断构成违反公序良俗行为时，国外通行的做法是确立该原则的具体判例类型，来指导司法实践。我国也应借鉴这一作法， 将法院运用该原则裁判的案例进行研究，运用大数据的方法进行分析归类，确立对司法实践有指导意义的类型化典型性案例，保证法律适用的统一。

　　五、结语

　　我国司法实践在遇到“无法可依”类案件时，已不再死板的拘泥于法条，而开始寻求法外标准，如对公序良俗原则的司法适用，而原则本身就具有客服法律局限性、追求法律正义的功能，确立公序良俗原则绝不是只把它体现在法律条文中这样简单，而是一件非常复杂的事情，所以，我們对此要高度重视起来，切不可掉以轻心，要在全面、正理解公序良俗原则含义的基础上，妥善周密地设计内容框架，综合运用各种立法技术，使这一原则的表达更加周延、得当。在立法过程中，既要注意可操作性，为其适用奠定基础，又注意概括性，使其尽可能地应对现实社会中的复杂情况，这样确立起来的公序良俗原则才与其初衷不违，才能真正体现它的精神之所在。

阅读全文